sábado 18/9/21

Medidas contra la Corrupción en Bolivia y el “compliance”

Miguel I. Mardoñez Barrero, abogado socio de Ratio Legis, especialista en derecho constitucional, administrativo, empresarial y actualmente en compliance.

La corrupción como un mal endémico en Bolivia y el continente; debe ser combatido y eliminado de raíz, ya que no solo trae consigo acciones criminales, sino también pobreza e inestabilidad social, por lo que el actual gobierno impulsa acciones a efectos de combatir la corrupción, que al margen de hacer énfasis en el sector público (administrativo, judicial y político) interviene en el sector privado, lo cual ya puede traer consecuencias en las relaciones laborales, tipos de contratos, regímenes impositivos y sobre todo en los costos adicionales, ya que para el sector privado implica una serie de modificaciones o adecuaciones para minimizar las contingencias penales o económicas del caso.

A estos factores, se suma la presencia de empresas transnacionales que por las exigencias regulatorias y/o éticas de sus casas matrices y sus programas de “compliance”, incentivan y exigen a las empresas locales un mayor control y supervisión del riesgo a efectos de evitar prácticas corruptas o no éticas que les causen un daño reputacional y pérdida de confianza, como fue el caso del siniestro de la industria indumentaria de Banglaseh que causo la muerte de mas de 900 trabajadores por condiciones laborales muy malas o infrahumanas y que ocasiono que empresas como Disney ordeno terminar su producción allí y tomo nuevas regulaciones respecto a sus proveedores.

Es así, que Bolivia desde el año 2010 cuenta con la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz que tiene por objeto prevenir, investigar, procesar y sancionar actos de corrupción cometidos por servidoras y servidores públicos y ex servidoras y ex servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones, y personas naturales o jurídicas y representantes legales de personas jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras que comprometan o afecten recursos del Estado, así́ como recuperar el patrimonio afectado del Estado, definiendo la norma como corrupción a: “el requerimiento o la aceptado, el ofrecimiento u otorgamiento directo o indirecto, de un servidor público, de una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad, a cambio de la acción u omisión de cualquier acto que afecte a los intereses del Estado”.

Asimismo la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas Marcelo Quiroga Santa Cruz, crea nuevos tipos penales como son: 1)  Uso indebido de bienes y servicios públicos; 2)  Enriquecimiento ilícito; 3)  Enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado; 4)  Favorecimiento al enriquecimiento ilícito; 5. Cohecho activo transnacional; 6)  Cohecho pasivo transnacional; 7)  Obstrucción de la justicia; y 8)  Falsedad en la declaración jurada de bienes y rentas.

Actualmente el Gobierno esta impulsando el Proyecto de Ley de Fortalecimiento para la Lucha de la Corrupción que tiene como objeto el fortalecimiento de los mecanismos y procedimientos destinados a: (i) investigar, (ii) procesar y (iii) sancionar actos de corrupción cometidos por servidores públicos, personas naturales y jurídicas, incorporando al sistema penal a las personas jurídicas como una novedad.

De igual manera el Gobierno a través de la Unidad de Investigación Financiera (UIF) emitió el Instructivo Para Notarias de Fe Pública en Prevención de la Legitimación de Ganancias Ilícitas, Financiamiento del Terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva cuyo objeto es que los Notarios de Fe Pública implementen medidas de prevención, debiendo reportar las compras y/o ventas de bienes inmuebles y muebles sujetos a registro, la constitución o modificación o disolución de sociedades y otras operaciones sospechosas a la UIF a efectos de posibles investigaciones.

Ahora bien, dentro este paraguas normativo consideramos que la responsabilidad penal de las personas jurídicas debe limitarse a un listado de delitos previamente determinados en la Ley y tratándose de la responsabilidad penal autónoma que implica una “traslación” de la responsabilidad penal del autor a la persona jurídica consideramos un exceso de la ley a efectos que la responsabilidad penal se halla vinculada a la culpabilidad del actor.

Asimismo, dentro las sanciones que el Proyecto de Ley prevé para las personas jurídicas son: 1. Pérdida de la Personalidad Jurídica; 2. Sanciones Económicas: a) Multa sancionadora;
b) Pérdida temporal de beneficios estatales; c) Decomiso. 3. Sanciones Prohibitivas: a) Suspensión parcial de actividades;  b) Prohibición de realizar actividades. 4. Sanciones Reparadoras: a) Implementación de mecanismos de prevención.

Es de extrañar la ausencia en el Proyecto de Ley del “compliance” como un medio de extinción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que es un mecanismo de control de riesgos que surge a iniciativa de la empresa que se basa en las regulaciones frente a la toma de decisiones, y el grado de confianza frente a los controles internos donde el fin es evitar delitos y acciones no éticas de todos los actores de la Empresa y con quienes está estuviese vinculada.

Es así, que a decir del profesor Matthias Kleinhempel lo que hay que hacer para el cumplimento de un programa de “compliance” en la cadena de valor (vinculadas) es: (i) Due dilligence inicial, (ii) monitoreo periódico (iii) derecho de auditoria, (iv) derecho de rescisión (v) capacitación y comunicación y (vi) “cascadeo” de Código de Conducta / Programa de Compliance.

Por lo que podemos entender que el tener un programa de compliance va más allá del mero cumplimiento de la norma o la legalidad y debe alcanzar una cultura de la organización donde esta toma de decisiones esta impregnada de valores éticos y ejemplos de los ejecutivos y toda la organización, que pueden repercutir además en la cadena de valor.

A manera de ejemplo la Ley 27.401 de la República de Argentina en su articulo 9º señala: “Exención de pena. Quedara eximida de pena y responsabilidad administrativa al apersona jurídica cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias: a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b)hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de esta ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes de la comisión del delito; c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.”; Ejemplo que nos clarifica y exime de la responsabilidad penal a la empresa u organización cuando tiene un programa de complicance interno que intenta prevenir acciones delictivas y/o no éticas y de darse las mismas existe un proceso de investigación interna y denuncia, agregando además que los sujetos implicados hubiesen tenido que tener una participación relevante en el hecho a pesar de las medidas de prevención y control de la organización o empresa.

Esta inminente presión sobre las empresas, que muy bien saben sus directivos que un descuido en los programas de compliance les pude llevar a sanciones penales, económicas y graves perjuicios reputacionales que ocasiona la perdida de confianza de los clientes, proveedores e inversores entre otros, como fueron los casos de Enronn y otros, que llevaron a la creación del Compliance Officer (CO) cuya responsabilidad es la de implementar y supervisar la efectividad del programa de compliance en la compañía a efectos de su cumplimiento de la normativa y regulación tanto externas como internas.

Es mas, actualmente asume gran responsabilidad el CO no solo en el cumplimiento de la normativa, sino como un promotor de una cultura de integridad en la organización, lo que conlleva a que su contratación corresponde a los altos ejecutivos y este tenga amplios poderes y atribuciones respecto al control sobre la empresa.

Lo que nos lleva que el programa de compliance a la vez debe respetar el debido proceso y principio de inocencia como derechos fundamentales esenciales, asimismo debe tener las salvaguardas o reglas de protección necesaria respecto al  Whisleblowers (voz de la conciencia) que es un termino utilizado respecto al empleado o sujeto que activa la denuncia, que en legislaciones como EE.UU (Dood-Frank Act) en el 2011 se inserta un articulo respecto a los premios que se otorgan a los Whisleblowers de un 10% al 30% de las sanciones que califique la Comisión de Valores de la Bolsa (SEC) a las empresas por actos indebidos.

Para concluir, considerando la corrupción como una realidad de nuestros países y su lucha debe ser cultural, social y legal a efectos que de manera conjunta se minimice y sancione al verdadero autor y la vez se debe tomar conciencia que la organización o empresa es el motor de la economía y debe tener sus mecanismos de prevención y control como eximentes de responsabilidad penal.

Medidas contra la Corrupción en Bolivia y el “compliance”
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